早期的行政法学常常寄身于行政学。
（四）尚未确定案件，一律适用新的解释 由上述规定导出：尚未确定案件，一律适用新的解释（宪法法院之法规无效宣告）进行裁判及决定。依据学者研究，大法官解释有采取定期失效宣告，可能基于下述理由[6]： 1.迫使主管机关及时修正法令，避免违宪法令继续无限期适用。
又如果违宪法规被宣告违宪而限期失效，由于仍暂时适用，因此不适用职权撤销违法处分之规定[24]。至于宣告限期失效，或许仅能理解为课予立法者限期改善修法以符合宪法秩序之义务，而不应作为违宪法规继续有效及继续适用之依据。[53]原田尚彦，前揭书，页153。3.如果从2010年度起仍无新的规定时，则私人疾病保险以及照护保险费用支出，在所得税上，得全额作为特别支出扣除。故在限期失效之过渡期间内，违宪法规应否继续执行，应由立法机关行使立法裁量权，就公平、效率及法安定性等面向，进行利益衡量决定（在此应权衡人权侵害程度以及公共利益之维护必要性与执行可行性等因素，兼顾国家与人民之双方利益均衡）。
尤其侵害人权之违宪法规，更宜回归基本人权于遭受违宪损害前之原状。」[18] 释字第641号解释对于烟酒税法第21条处罚规定违反比例原则，宣告违宪，限期失效：「有关机关应尽速予以修正，并至迟于本解释公布之日起届满一年时停止适用。（25）徐庭祥：《论以私法组织形式和行为方式履行行政任务的行政法规制》，《甘肃政法学院学报》2013年第2期，第16页。
而且，《企业国有资产法》也允许由行政主体对国有企业以私法方式施加影响，促使国有企业做出遵守公法界限的活动。并且，依据第26条第2款，公开招标应作为主要采购方式。程明修：《公私协力契约与行政合作法》，《兴大法学》第7期（2010年6月），第122－125页。根据各州乡镇法的规定，乡镇设立企业，通常要满足三个条件：第一，迫切的公共目标要求。
未经做出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业。（42）但另一方面，《政府采购法》也有比较全面的公法约束。
对于履行行政任务的独立私法人或行政机构管理的事业机构与相对人之间的私法关系，学说上认为只有私法的形式，私法关系要服膺公法制约，并无私人自治的自由和可能性，所适用的私法规范由于公法条款的补充、叠加和修正，而形成了所谓的行政私法。据此，签订以商品、建设和服务为对象的公共采购合同，必须通过竞争、透明的招标程序，除非法律明确允许，不得歧视招标人，选择标准是专业技能、工作能力、诚实可靠和经济实惠，也可以考虑与招标对象相关的社会、环境和创新视角。《城市供水条例》第22条要求保持不间断供水。而《政府采购法》第2条第2款将政府采购界定为，各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
所以，行政营利的界限是不得滥用市场地位，从事扭曲竞争的活动。（18）需要注意，除了乡镇设立私法机构外，私法行政组织的设立需要民主合法性保障，属于法律保留的范围，（19）因而，组织私法化还须另有法律授权。（41） （二）中国的相关规制 1.国库行政 在我国，国库行政不仅应当遵循《宪法》第33条第2款的平等原则，对当事人不得有不合理歧视，而且还应遵守相关的专门立法。它与私法主体之间的关系仅有私法性质，由普通法院管辖。
第17、18、19条对如何界定市场支配地位和构成滥用做了具体界定，包括以不公平价格销售或购买。（27）陈思融、章贵桥：《民营化、逆民营化与政府规制革新》，《中国行政管理》2013年第10期，第42页。
对于行政给付活动，我国相关立法并未明确遵循具体行政行为作为前提，私法活动作为履行方式的二阶理论，因而行政给付既有以公法方式进行，也有以私法方式进行的，还有以具体行政行为先行、第三方私法行为追随的方式。国库行政在我国虽不需要严格前提，但主要受制于相关的单行立法。
②除此之外，行政主体还常常依循私法活动，由于行政活动必须追求公共利益，受到公法较严格的管束，因而，与一般民事主体有所不同，行政主体的私法活动有其应遵守的公法界限，不能摆脱公法课予的种种制约，对此我国学者的研究还比较少，尤其缺乏系统性的探讨。但是如果实施决定需要引入行政主体和相对人之外的第三方与相对人签订合同，例如在组织私法化的情形，并且在撤销决定后也解除合同的，运用双阶理论的问题不大。对于行政主体如何管理其自有资产，我国也存在着规范。刘飞：《试论民营化对中国行政法制之挑战》，《中国法学》2009年第2期，第14－15页。第25条第1款禁止采购当事人相互串通损害国家利益、社会公共利益或其他当事人的合法权益，禁止以任何手段排斥其他供应商参与竞争。（48）并且，行政私法要受到宪法上基本权利保障原则、行政法治原则、法律保留、平等原则、比例原则、信赖保护原则、自我约束原则等公法原则的制约，（49）甚至还要服从各种行政程序原则和制度。
所谓公用企业，按照《国家工商行政管理局关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第2条的界定，是涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。招标要待救济程序结束后方得发放。
将有关法律关系解释成由行政主体对相对人做出具体行政行为，再由行政主体在私法上掌控的私法人履行行政任务，既能获得更多清晰性，又能发挥私法和公法各自的长处：一方面以行政法更强地约束行政主体，保护相对人，另一方面以私法更灵活地塑造相应使用关系。（39）Hans Peter Bull/Veith Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, Heidelberg 2009, S. 115 f.; Rolf Schmidt, Allgemeines Verwaltungsrecht, Hannover 2010, S. 360. ［德］平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第97－99页。
（32）如果行政任务由行政机构之外、由行政机构控股或以合同方式控制的私法人履行，则第二阶段通过该私法人与相对人缔结私法合同完成，纠纷由普通法院按照私法处理，相对人既可以向私法人主张私法请求权，也可以直接向行政机构主张公法上的请求权，要求其对私法人施加相应影响。关键词: 行政活动/国库行政/双阶理论/行政私法 行政机关和法律、法规授权的组织（行政主体）应依法行使行政（强制）权，做出抽象行政行为（包括行政立法）、具体行政行为和行政事实行为。
（12）Hans Peter Bull/veith Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, Heidelberg 2009, S. 114页。行政私法中值得重视的私法规范是德国《民法典》第138条规定的善良风俗、第242条规定的诚信原则和第305至310条对一般交易条件的限制条款，公法约束则包括基本权利——尤其是平等原则、公法原则——尤其是比例原则。为此，下文将首先界分德中两国行政主体从事的各种不同的私法活动，随后将说明各类私法活动在德中两国在何种前提下方可实施，最后是具体展开某种私法活动在德中两国所要服从的公法规范。③现有的行政法教材很少有将行政主体从事私法的活动与行政强制或非强制的各种活动方式一并探讨的，有关的论文主要是：徐庭祥：《论以私法组织形式和行为方式履行行政任务的行政法规制》，《甘肃政法学院学报》2013年第2期。
《邮政法》第19至36条规定了邮政企业的营业时间、寄递时限、保密等义务。相比之下，我国行政主体应在能有效履行行政任务时方得采取私法形式，在组织私法化时更应获得立法授权，而对具体的给付活动，我国相应规范既有规定了以公法方式进行的，也有规定以私法方式进行的，还有规定以具体行政行为先行、第三方私法行为追随的方式，对第三种情形可以双阶理论分析。
（26）应松年主编：《当代中国行政法》（上），中国方正出版社2005年版，第418－419页。（52）何海波著：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第131页。
程明修：《行政行为行使选择自由——以公私协力行为为例》，《月旦法学杂志》2005年第5期，第52－54页。［德］哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第37页。
（38）这种情形实际上就是行政主体直接行使公权力的情形，类似工商管理部门应消费者投诉而处理商家，导致商家向消费者重新提供给付。在实践中，法院基本上不接受行政诉讼，多数按照民事诉讼处理。（52） （2）行政私法 履行行政任务的私法企业，无论能否被行政主体以私法方式控制，在我国都应受宪法上的平等原则的约束，不得无理由歧视。双阶理论可大致总结如下图。
《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第9条则规定：被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位。（29）Rolf Schmidt, Allgemeines Verwaltungsrecht, Hannover 2010, S. 361; Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte: Staatsrecht Ⅱ, Heidelberg 2008, S. 41. （30）Rolf Schmidt, Allgemeines Verwaltungsrecht, Hannover 2010, S. 362 f., 15 f. （31）该理论之详情见：Hans Peter Ipsen, Verwaltung durch Subventionierung, VVDStRL 25（1967）, S. 298 f。
陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第27页。（14）现代社会中给付行政的涵括范围非常广泛，传统的生存照顾既包括对陷于生活困境公民的单方无偿给付，又包括对生活无虞的公民通过提供公共设施、服务等的有偿给付，而新兴的发展照顾则有经济调节、补贴和社会管理、奖励等各种措施。
（36）［德］平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第100页。《反垄断法》第47条也授权反垄断执法机构，对滥用市场支配地位的经营者，责令停止违法行为，以具体行政行为强制供应。 |
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